第9章摘下枝头润上舌头 果到鄂州鲜达九州——海口—鄂州“荔枝航线”飞行记

　

因为，此时的附会与比附不只是历史的必然，更是开风尚之先，故林则徐被誉为睁眼看世界第一人。

在布朗案中，根据弗兰克福特大法官的对第十四修正案立法史的研究，认为第十四修正案中是否包含种族融合的含义是不确定的，也没有表明规定公立学校的种族隔离为非法或者不是非法的意图。{22}(P17)在现代社会中，我们将民主作为一种价值、一种理念或者一种制度来看待，那么民主[7]究竟意味着什么？在美国学者卡尔·科恩（Carl Cohen）的名著《论民主》中对此作出了精辟的分析，可以将民主理解为政府掌握在多数人手中，也可以理解为容许所有公民共享的制度就是民主的，也可能是林肯所说的民有、民治和民享。

法官在犯有重罪或轻罪时，可由众议院半数以上或者参议院三分之二以上的表决通过决定对其进行弹劾，而且重罪或轻罪的标准并非严苛，诸如历史上国会对蔡斯（SalmonP. Chase）大法官的弹劾在很大程度上就是带有很强烈的政治性。这种梳理和澄清更多是一种描述式的分析，而并没有做出规范性的论断，因为我们很难对某种解释方式所选取的立场进行一种忽视历史语境和实践环境的盖棺之论。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人，所以是正当的。【注释】[1]这里只是一个大体上的归纳概括，两者之间并非是一种相互代替的关系，在每个时代对这两个问题的争论都是存在的，存在的只是一种的主流／非主流或者程度上的区别，而且自上个世纪80年代以来，对宪法解释本身民主合法性的问题又有抬头的趋势。伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用，即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。

{8}针对原旨主义中的原旨究竟所指为何，存在意图原旨主义和文本原旨主义之争。[4]关于宪法解释方式分类的详细论述，参见侯学宾：《美国宪法解释中原旨主义—一种学术史的考察》，《法制与社会发展》2008年第5期。学者们以各自的学术能力，着眼于中国，强调中国思维，力图为中国宪政构划未来，这实属难能可贵。

而习惯作为法律渊源更适合古代社会和缓慢发展的社会。[20]宪法惯例首先须得是合宪的，能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。《政协章程》全称是《中国人民政治协商会议章程》，没有《中国人民政治协商会议纲领》这个文件。与我国迄今的十七次党代会一一对应。

政协章程的制定和修改主体为中国人民政治协商会议全国委员会全体会议。不成文宪法与宪法性法律这两个概念源于英国式的宪法语境，经英国宪法学者强有力地阐述而为世界各国宪法学人所了解并接受。

因此某些将我国宪法渊源泛化的观念应该得到澄清。与此相反，在成文宪法国家，由于独立宪法典的存在，而且习惯用语就称其为宪法。[16]美国宪法学教授Iaurence Tribe著有一书名为The Invisible Constitution.[17]美国宪法学教授George P. Fletcher著有一书名为Our Secret Constitution．该书已由陈绪纲翻译，北京大学出版社2009年出版。[13]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第38页。

中国政治发展的目标是民主不假，但怎么可能不是法治？中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。党章，三位一体的国家主席，法院与检察院的政治性优于法律性等等。随着2000年《立法法》的通过，从立法层面言，我国的法学发展进入一个新的时期。以宪法为基准来谈论宪法惯例。

吸取历史教训，邓小平时期，党的总书记不承担国家机关中的任何职务，形成党、政、军分离。用英美的普通法系制度与理论来认识我国宪法，那就是误将中国当英国或美国。

从法系角度言，我国属于大陆法系，判例不具有反复适用性，也不具有往后的约束力。另一种类型表现为，由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。

[21]参见喻中：《政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法》，《政治与法律》2009年第11期。党规可以说指党的规章，还说得过去，但是‘党法的提法容易模糊政党规范和国家法律规范的界限。其次，宪法惯例的研究必须注重历史感以及国家与人民的认同感。[39]英国不成文宪法语境中，为了在法律这一层面区分出宪法与非宪法，因此采用了宪法性法律这一概念。众所周知，有宪法典的国家，宪法典作为根本法具有最高的法律效力，任何主体、任何行为都必须服从宪法典，不得与宪法典相抵触。[14][英]惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第14页。

在此基础上，文章选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题，着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。[14]也正因如此，我们在使用成文宪法与不成文宪法概念时，特别需要注意讨论时所处的语境。

从外在形式看，成文宪法有统一的宪法典，绝大多数表现为单一的书面文件，但也有表现为一组书面文件的情形。研究宪法惯例，并将其视为宪法渊源，是英国式不成文宪法国家的传统。

[44]但是，若脱离中国实际，将西方法社会学理论生搬硬套于中国宪法的研究，并试图去发现中国社会中存在的活的宪法，那么其结果就是无中生有，是生造宪法。[4]参见章志远：《宪法惯例的理论及其实践》，《江苏社会科学》2000年第5期。

[45]话语很西方，但结论指向很中国。习惯在特殊条件下，可以成为法律的渊源，。其次，惯例是一个充满浓厚历史感的术语，首先得有时间上的积累与沉淀。英、美两国的宪法惯例较多一些，也正是此原因。

但如果这些先例并非常态，且有违宪之疑义，自不能视为宪政惯例或习惯法。不成文宪法概念应避免被误用，若欲使用，则得有个前提，即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。

党的十七大报告仅是一份5年期的、由全国党员代表大会审议通过政治性文件，从时间标准判断，显然离形成惯例还远。正因如此，中国宪法文本与宪法实践之间存在巨大背离是必然的。

因为，事实上，无论过去还是现在，宪法都存在两种最主要的类型：一种类型表现为，由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例。如果单纯这样进行法律效力上的划分，问题也不大，关键的是论述宪法性法律时又往往与宪法纠缠在一起，于是问题总是越讨论越混乱。

面对英国繁多的宪法先例，詹宁斯指出必须思考3个问题：一是，这些先例是什么。[35]刘作翔、马岭：《宪法关系和宪法性法律关系》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2005年第4期。最高人民法院作为最高审判机关，发布于《最高人民法院公报》上的一些典型案例虽然对各级法院有着重要的影响，但也仅仅是指导，而不具有强制性约束力。4．西方的思维与中国特色的结论。

1884年，布赖斯以柔性宪法与刚性宪法为题做过两次演讲，这两次演讲的主要内容后来成为其《历史与法学研究》的第3章内容。但荷兰两位学者将以色列纳入复式成文宪法，将新西兰列入无法确定成文还是不成文的范围，见[荷]亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐：《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第49页、第52页。

仅仅凭着对一些历史现象的描述，就猜测性地将一项先例认定为是我国的宪法惯例，显得过于勉强。自党的三大起，每一届党代会都会根据现实的社会、政治、经济等的变化而对党章作出相应的修改。

[8]See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.[9]Ibid.， pp. 126-128.[10]国内教材与著作中通常认为布赖斯首创成文宪法与不成文宪法这一传统分类，并接受其对成文宪法与不成文宪法的定义。但有些情况下人们也可能无形之中走入的是这样一个怪圈：一方面，强调用中国思维去塑造中国宪政体制，不要重复西方式宪政，但他们为得出结论而进行的大量理论铺垫内容却都是西式话语。

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